El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso X, Y y Z contra el Reino Unido, emitió una sentencia el 22 de abril de 1997, que en sus fundamentos 36 y 37 acerca del artículo 81 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) señala lo siguiente:

36. “La Corte recuerda que la noción de ‘vida familiar’ en el artículo 8 no se reduce a las familias basadas en el matrimonio sino que incluye otros modelos de relación de hecho (ver Marckx v. Belguin sentencia del 13 de junio de 1979, Series A no. 31, p. 14, § 31, Keegan v. Ireland sentencia del 26 de mayo de 1994, Series A no. 290, p 17, § 44 y Kroon y otros v. Netherland sentencia del 27 de octubre de 1994, Series A no. 297-C, pp. 55-56, § 30). Para determinar si un tipo de relación puede calificarse como ‘familiar’ deben ser tenidos en cuenta muy distintos factores, tales como si la pareja se mantiene unida y desde cuando, o si ambos han mostrado su acuerdo acerca de tener niños a su lado o por otras razones (Ver, por ejemplo, el proceso Kroon y otros; loc. Cit)” (el resaltado es mío).

37. “En el presente caso, la Corte observa que X es un transexual, quien sufrió una cirugía de cambio de género. Él vivió con Y, para todos aparecía como su pareja masculina desde 1979. La pareja solicitó conjuntamente, y fue concedida, un tratamiento por AID para permitirle a Y tener un hijo. X estaba implicado en todo este proceso y tuvo que fingir ser padre de Z en cada situación desde el nacimiento (ver párrafo 14-16). En estas circunstancias, la Corte considera que de hecho, los lazos familiares unen a los tres litigantes. Se deduce que el artículo 8 es aplicable”.

Así mismo, en relación al artículo 232 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Humanos de la ONU (en su 39º periodo de sesiones de 1990) indicó en su ítem 2 lo siguiente:

“El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”.

Es decir, la interpretación y el entendimiento que le da el Comité a este artículo se refieren a la existencia de varios tipos de familias, pero que los Estados deben explicitar la protección específica (diferenciada) que le dan a cada uno. En ese sentido, es importante destacar que la jurisprudencia nacional ya ha señalado la existencia de diversos modelos de familia y que todas ellas son protegidas por diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos.

La sentencia del Tribunal Constitucional peruano (TC) Nº 09332-2006-PA/TC del 30 de noviembre de 2007 ha reconocido, en su fundamento 7, la existencia de un cambio en la conformación tradicional nuclear, lo que ha traído como consecuencia “que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas”. Según el TC tales familias también deben ser protegidas por el artículo 16º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 23º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como del 17º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Específicamente sobre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como familias, existen pocas evidencias explícitas desde el Derecho según mi propia investigación. Una de ellas es la Ley de de Violencia Intrafamiliar de 1995 de Nueva Zelanda, la cual protege a las parejas del mismo sexo3. También están las directivas europeas en las que se deduce que este tipo de relaciones quedan incluidas en el concepto de familia.

La primera es la Directiva 2003/86/CE del Consejo de la Unión Europea (UE), del 22 de setiembre de 2003, la cual se refiere al derecho a la reagrupación familiar. En su consideración Nº 5 señala que “Los Estados miembros deben aplicar las disposiciones de la presente Directiva sin ningún tipo de discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o ideología, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a minoría nacional, fortuna, nacimiento, minusvalía, edad u orientación sexual”. Aunque la parte introductoria de estas normas no es jurídicamente vinculante, puede ser usada para dirigir su interpretación ante los tribunales.

El artículo 4º, inciso 3 de la referida Directiva (dentro del capítulo sobre miembros de la familia) deja abierta la posibilidad que cada país integrante de la Unión decida sobre la posibilidad de otorgar el derecho de reagrupación familiar a las parejas no casadas. Textualmente se indica “Los Estados miembros podrán, por vía legislativa o reglamentaria, autorizar la entrada y la residencia, de conformidad con la presente Directiva y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el capítulo IV, de la pareja no casada nacional de un tercer país que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada, o del nacional de un tercer país que constituya con el reagrupante una pareja registrada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5, y de los hijos menores no casados, incluidos los adoptivos, de estas personas, así como de los hijos mayores solteros de estas personas, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud” (el resaltado es mío).

El artículo 5º, inciso 2, párrafo tercero, establece que “Cuando se examine una solicitud relativa a la pareja no casada del reagrupante, los Estados miembros tendrán en cuenta, con el fin de probar la existencia de vínculos familiares, elementos tales como hijos comunes, la cohabitación previa, el registro de pareja y cualquier otro medio de prueba fiable” (el resaltado es mío).

Si bien la norma no señala expresamente el caso de las parejas del mismo sexo, se deduce que son beneficiarias de ella a través del mandato de la no-discriminación por orientación sexual. Muchos países reconocen las uniones civiles entre personas del mismo sexo y generalmente éstas quedan registradas ante la autoridad competente.

Sólo por mencionar ejemplos cercanos tenemos que: en Uruguay se reconoce este vínculo a nivel nacional; en Argentina sucede lo propio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Provincia de Río Negro y la ciudad de Villa Carlos Paz; en México existe la Ley de Sociedades de Convivencia en el DF y el Pacto Civil de Solidaridad en el estado de Coahuila de Zaragoza; y en Brasil el estado Rio Grande do Sul también reconoce las uniones entre personas del mismo sexo.

Incluso en España, a pesar de existir el matrimonio entre personas del mismos sexo, quienes no deseen optar por esta manera de formalización pueden hacerlo mediante las leyes de parejas de hecho en Andalucía, Navarra, el País Vasco, Aragón, Cataluña y la Comunidad Valenciana.
Un caso aparte lo constituye Colombia, en donde si bien las parejas del mismo sexo han ganado derechos patrimoniales y de seguridad social, lo han hecho sobre la base de renunciar al status de familia, es decir, se reconoce explícitamente que la pareja no es una familia. Al respecto, confróntese con las sentencias de la Corte Constitucional colombiana C-075-07 (del 7 de febrero de 2007) y C-811-07 (del 3 de octubre de 2007).

La otra Directiva es la 2004/38/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, del 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en los Estados miembros. En su consideración Nº 5 menciona que “El derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera sea su nacionalidad. A los efectos de la presente Directiva, la definición de miembro de la familia debe incluir también la pareja registrada si la legislación del Estado miembro de acogida equipara la unión registrada al matrimonio” (el resaltado es mío).

Así mismo, en su consideración Nº 31 señala “La presente Directiva respeta los derechos y libertades fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De conformidad con la prohibición de discriminación que contiene la Carta, los Estados miembros deben aplicar las disposiciones de la misma sin discriminar entre los beneficiarios de la presente Directiva por razones de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual” (el resaltado es mío).

Por ello es que la Directiva adscribe dentro del concepto de familia a “el cónyuge” y  “la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida;” (artículo 2º, inciso 2, literal a y b, respectivamente).

Finalmente, el artículo 3º, inciso 2, literal b), expresa que el Estado que acoge facilitará la entrada y residencia de “la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada”.

Esta norma es particularmente relevante para las parejas del mismo sexo, puesto que en la UE existen cuatro países que reconocen el matrimonio entre sus integrantes: Países Bajos, Bélgica, España y Noruega (cuya ley entrará en vigencia en enero de 2009). Ya que el matromonio es un status concedido por la legislación interna de cada país, la UE no deberá distinguir si se trata de hetero u homosexual al momento de aplicar la Directiva.

Finalmente, la sentencia del TEDH sobre caso E. B. contra Francia, emitida el 22 de anero de este año, sostiene que ha existido violación del artículo 14 del CEDH (no-discriminación) en relación con el artículo 8 (vida privada y familiar).

E. B. era una mujer soltera y lesbiana que mantenía una relaicón de pareja estable con otra mujer. Presentó una solicitud de adopción de manera individual y ésta le fue negada por falta de referentes paternos y la ausencia de involucramiento por parte de su pareja.

En la práctica el TEDH, respecto a la admisibilidad del caso, le dio la razón a la litigante cuando ella argumentó que solicitar tal autorización implicaba dos dimensiones. La primera es que el hecho mismo crear una nueva relación con otra persona formaba parte del concepto de vida privada. La segunda es que el intento de crear una vida con el hijo que pretendía adoptar correspondía al concepto de vida familar (apartado 35 de la sentencia4).

Por ello el TEDH, en su apartado 73, sostiene: “En cuanto a que las autoridades internas recurran al motivo fundado en la ausencia de referente paterno o materno en el hogar de un solicitante, el Tribunal estima que no plantea necesariamente un problema en sí mismo. Sin embargo, en las circunstancias de la causa, está permitido preguntarse sobre el fundamento de tal motivo que tiene finalmente como consecuencia exigir a la demandante que justifique, en su entorno cercano, la presencia de un referente del otro sexo, corriendo así el riesgo de vaciar de sustancia el derecho que tienen las personas solteras a solicitar la preceptiva autorización para adoptar, puesto que el presente caso no se refiere a una solicitud de autorización para la adopción presentada por una pareja, casada o no, sino por una persona soltera. En opinión del Tribunal tal motivo podría llevar a una negativa arbitraria y servir de pretexto para descartar la solicitud de la demandante debido a su homosexualidad”.

Vemos entonces cómo el Derecho, a través de normas y jurisprudencia, ha permeado el concepto de familia, la cual es más que el matrimonio, la reproducción, la monogamia, la pareja afectivo/sexual o la heterosexualidad. ¿Seremos capaces en el Perú de reconocer este hecho?


Lima, 07 de julio de 2008

(1) Art. 8: “1. Toda Persona tiene derecho al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto y cuanto esta injerencia está prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás”.

(2) Art. 23: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.

(3) CCPR/C/75/D/902/1999 del 30 de julio de 2002.

(4)  “La demandante estima que el artículo 14 del Convenio, en relación con el artículo 8, es aplicable al presente caso. De un lado, la posibilidad o la oportunidad de solicitar la autorización de adopción se sitúa en el ámbito de aplicación del artículo 8, tanto respecto a la "vida privada", puesto que se trata de crear una nueva relación con otra persona, como en el de la "vida familiar", en lo que respecta al intento de crear una vida familiar con el hijo que va a ser adoptado. De otro lado, la orientación sexual, que forma parte de la vida privada, se sitúa a este respecto en el campo de aplicación del artículo 8.”